Bilatérales III : les juristes face à face

Le 27 mars 2026, la com­mis­sion des ins­ti­tu­tions po­li­tiques du Conseil des États a or­ga­ni­sé une au­di­tion pu­blique d'ex­perts consa­crée à une seule ques­tion : la ma­nière dont le peuple de­vrait voter sur le paquet eu­ro­péen. Devant les com­mis­saires, les ju­ristes Astrid Epiney, An­dreas Glaser et Stefan G. Schmid, le po­li­to­logue Adrian Vatter et Oliver Zimmer ont exposé des avis sou­vent op­po­sés¹. Six mois plus tard, le désac­cord n'a pas dis­pa­ru, il s'est étendu.

Le paquet d'ac­cords avec l'Union eu­ro­péenne sou­lève trois ques­tions de droit sur les­quelles les spé­cia­listes di­vergent : la règle de vote, la com­pa­ti­bi­li­té avec l'ar­ticle 121a de la Consti­tu­tion sur l'im­mi­gra­tion, et le rôle de la Cour de jus­tice de l'UE (CJUE). Cet ar­ticle ras­semble les po­si­tions pu­bliques vé­ri­fiées dans leur source, sans pré­tendre à l'ex­haus­ti­vi­té. Il montre sur­tout que les lignes de frac­ture ne re­coupent pas tou­jours le cli­vage entre par­ti­sans et ad­ver­saires du paquet.

Pourquoi les juristes pèsent dans ce débat

En Suisse, le choix d'un ré­fé­ren­dum n'est pas qu'une af­faire de goût po­li­tique. La Consti­tu­tion dis­tingue le ré­fé­ren­dum fa­cul­ta­tif, dé­clen­ché par 50 000 ci­toyens (ou 8 can­tons) dans les 100 jours et tran­ché par la seule ma­jo­ri­té du peuple², et le ré­fé­ren­dum obli­ga­toire, au­to­ma­tique, qui exige aussi la ma­jo­ri­té des can­tons³. Le Conseil fé­dé­ral a choisi le pre­mier. Les par­ti­sans de la double ma­jo­ri­té veulent le second, alors que, selon le Conseil fé­dé­ral, le paquet ne relève d'au­cun des cas que la Consti­tu­tion soumet ex­pres­sé­ment au vote obli­ga­toire. Il faut donc trou­ver une base ju­ri­dique, et c'est là que les pro­fes­seurs entrent en scène. L'en­jeu est concret : selon Adrian Vatter, la double ma­jo­ri­té re­vient de fait à exiger en­vi­ron 55 % de oui⁴.

Le Par­le­ment a depuis pris po­si­tion, au moins en partie. Le 30 sep­tembre 2026, le Conseil des États a retenu la double ma­jo­ri­té par deux voies : un ré­fé­ren­dum obli­ga­toire dit sui ge­ne­ris, ins­crit dans l'ar­rê­té sans mo­di­fier la Consti­tu­tion (23 voix contre 17 et 3 abs­ten­tions), et un arrêté consti­tu­tion­nel séparé, 26.425 (23 voix contre 18 et 2 abs­ten­tions)⁵. Ces deux voies valent pour la seule partie « sta­bi­li­sa­tion », que la Chambre a ap­prou­vée par 25 voix contre 16 et 2 abs­ten­tions⁶ ; pour la santé et la sé­cu­ri­té des ali­ments, elle a choisi le ré­fé­ren­dum fa­cul­ta­tif, selon l'ATS⁷. Le Conseil na­tio­nal doit encore tran­cher. Les ar­gu­ments des ju­ristes ali­men­te­ront ses débats.

Premier front : quel référendum ?

Pour plu­sieurs pro­fes­seurs de droit, seul le ré­fé­ren­dum fa­cul­ta­tif a une base solide. Astrid Epiney, de l'Uni­ver­si­té de Fri­bourg, l'a dit sans détour devant la com­mis­sion : il n'existe « keine Ver­fas­sung­sgrund­lage », aucune base consti­tu­tion­nelle, pour un ré­fé­ren­dum obli­ga­toire hors Consti­tu­tion⁸. Stefan G. Schmid, de l'Uni­ver­si­té de Saint-Gall, par­tage ce constat pour le vote sui ge­ne­ris. Mat­thias Oesch, de l'Uni­ver­si­té de Zurich, estime qu'un cas jus­ti­fiant le vote sui ge­ne­ris « liegt hier kaum vor », n'existe guère ici⁹. Le pro­fes­seur émé­rite Georg Müller va plus loin : ce vote serait « schlicht ver­fas­sung­swi­drig », tout sim­ple­ment an­ti­cons­ti­tu­tion­nel¹⁰.

Deux voix cri­tiquent aussi la voie consti­tu­tion­nelle. Martin Du­mer­muth, ancien di­rec­teur de l'Of­fice fé­dé­ral de la jus­tice, s'op­pose au vote sui ge­ne­ris comme à l'ar­rê­té 26.425, qu'il juge in­cons­ti­tu­tion­nel. Son ar­gu­ment dé­passe la tech­nique : selon lui, la ma­jo­ri­té des can­tons « schränkt die po­li­tische Glei­ch­heit erhe­blich ein », res­treint for­te­ment l'éga­li­té po­li­tique (dans ce dé­compte, la voix d'un Ura­nais pèse plus que celle d'un Zu­ri­chois)¹¹. Thomas Cot­tier, de l'Uni­ver­si­té de Berne, fa­vo­rable au paquet, estime que seul le ré­fé­ren­dum fa­cul­ta­tif s'ap­plique et qu'une dis­po­si­tion tran­si­toire por­te­rait at­teinte à la sé­pa­ra­tion des pou­voirs¹². Ces ju­ristes re­joignent l'avis de l'Of­fice fé­dé­ral de la jus­tice, qui concluait en 2024 qu'il n'exis­tait « selon toute vrai­sem­blance » pas de base consti­tu­tion­nelle pour un ré­fé­ren­dum sui ge­ne­ris¹³.

Dans l'autre camp, plu­sieurs ju­ristes dé­fendent la double ma­jo­ri­té. An­dreas Glaser, de l'Uni­ver­si­té de Zurich et du Centre pour la dé­mo­cra­tie d'Aa­rau, défend le ré­fé­ren­dum obli­ga­toire sui ge­ne­ris : selon lui, la re­prise dy­na­mique du droit eu­ro­péen et l'ar­bi­trage li­mi­te­raient la marge du Par­le­ment et du Tri­bu­nal fé­dé­ral¹⁴. Paul Richli, de l'Uni­ver­si­té de Lu­cerne, voit « mehr Ar­gu­mente für als gegen das dop­pelte Mehr », plus d'ar­gu­ments pour que contre la double ma­jo­ri­té, no­tam­ment parce que les me­sures de com­pen­sa­tion res­trein­draient la li­ber­té de vote¹⁵. L'an­cien juge fé­dé­ral Hans­jörg Seiler juge un ré­fé­ren­dum obli­ga­toire né­ces­saire, avec une mo­di­fi­ca­tion de l'ar­ticle 121a¹⁶. Hans-Ueli Vogt pré­side l'as­so­cia­tion « Ju­ris­ten für Stän­de­mehr », ju­ristes pour la ma­jo­ri­té des can­tons, qui compte en­vi­ron 90 membres selon son site.

Ces par­ti­sans s'ap­puient sur l'his­toire : sous l'an­cienne Consti­tu­tion, le Par­le­ment a soumis la So­cié­té des Na­tions en 1920, le libre-échange en 1972 et l'EEE en 1992 au vote du peuple et des can­tons sans que la Consti­tu­tion l'exige. Le Conseil fé­dé­ral admet ce type de vote en théo­rie, pour des trai­tés qui tou­che­raient pro­fon­dé­ment l'ordre consti­tu­tion­nel, mais estime que ce n'est pas le cas du paquet¹⁷.

Deuxième front : l'article 121a

Issu de l'ini­tia­tive « Contre l'im­mi­gra­tion de masse », ac­cep­tée en 2014¹⁸, l'ar­ticle 121a de­mande que la Suisse gère de ma­nière au­to­nome l'im­mi­gra­tion et in­ter­dit de conclure des trai­tés qui y se­raient contraires. Le paquet mo­di­fie l'ac­cord sur la libre cir­cu­la­tion, no­tam­ment avec un droit de séjour per­ma­nent après cinq ans de tra­vail en Suisse¹⁹. Viole-t-il cet ar­ticle ?

Astrid Epiney et Chris­ta Tobler, de l'Uni­ver­si­té de Bâle, concluent dans un ar­ticle commun que l'ac­cord mo­di­fié ne contre­dit pas l'ar­ticle 121a²⁰. An­dreas Glaser y voit au contraire un pro­blème, et Hans­jörg Seiler estime qu'il fau­drait mo­di­fier l'ar­ticle. Le Conseil fé­dé­ral conclut à la com­pa­ti­bi­li­té : seule la re­prise par­tielle de la di­rec­tive sur la ci­toyen­ne­té crée de nou­veaux droits d'im­mi­gra­tion, et le nombre de per­sonnes concer­nées serait « vrai­sem­bla­ble­ment né­gli­geable » ; ces droits « ne sont pas in­com­pa­tibles » avec l'ar­ticle 121a²¹.

C'est pour lever ce doute que l'ar­rê­té consti­tu­tion­nel 26.425, adopté par le Conseil des États, pré­voit une dis­po­si­tion tran­si­toire qui déroge à l'ar­ticle 121a, alinéa 4. Ses par­ti­sans y voient une sé­cu­ri­té ju­ri­dique ; Martin Du­mer­muth et Thomas Cot­tier cri­tiquent au contraire ce re­cours à la Consti­tu­tion pour un seul traité.

Troisième front : la CJUE et le prix d'un non

Le der­nier débat porte sur le fonc­tion­ne­ment même du paquet. Avec la re­prise dy­na­mique, la Suisse re­pren­drait des règles qu'elle ne vote pas : elle n'a ni siège au Conseil de l'UE ni dé­pu­tés au Par­le­ment eu­ro­péen, ses ex­perts étant seule­ment consul­tés en amont²². Elle peut re­fu­ser une re­prise, mais c'est là que le mé­ca­nisme des li­tiges entre en jeu. En cas de dif­fé­rend non réglé en trois mois au comité mixte, l'or­gane pa­ri­taire qui gère chaque accord, un tri­bu­nal ar­bi­tral où la Suisse et l'UE nomment cha­cune un ar­bitre tranche le litige²³. Mais il doit saisir la CJUE quand l'in­ter­pré­ta­tion du droit eu­ro­péen est per­ti­nente et né­ces­saire, et cette in­ter­pré­ta­tion le lie²⁴. Si la Suisse ne se conforme pas à sa dé­ci­sion, l'UE peut prendre des me­sures de com­pen­sa­tion, c'est-à-dire sus­pendre en partie des avan­tages prévus par les ac­cords, de façon « pro­por­tion­née » et sous contrôle du tri­bu­nal²⁵. Le Conseil fé­dé­ral donne un exemple fictif. La Suisse au­to­rise ses pi­lotes d'hé­li­co­ptère à voler jus­qu'à 65 ans, l'UE fixe la limite à 60 ans, et la Suisse refuse de suivre une dé­ci­sion ar­bi­trale. L'UE pour­rait alors cesser de re­con­naître les li­cences des pi­lotes suisses de plus de 60 ans, mais pas ex­clure la Suisse de la re­cherche eu­ro­péenne²⁶. C'est cette pers­pec­tive, un prix pos­sible at­ta­ché à un non, que les ju­ristes éva­luent dif­fé­rem­ment.

Mi­chael Hahn, de l'Uni­ver­si­té de Berne, a rédigé un avis pour le DFAE. Selon lui, la re­prise dy­na­mique n'élar­git pas le champ des ac­cords, et les me­sures de com­pen­sa­tion ré­équi­librent sans punir : « Aus­gleichs­mass­nah­men sind eben keine Übel­zufü­gung », les me­sures de com­pen­sa­tion ne sont jus­te­ment pas une pu­ni­tion. Son avis ne traite pas la ques­tion du ré­fé­ren­dum²⁷. Mat­thias Oesch voit dans la re­prise dy­na­mique « das Herzstück der neuen Ver­träge », le cœur des nou­veaux ac­cords ; un refus res­te­rait pos­sible, mais coû­teux, et la CJUE serait im­par­tiale²⁸.

Carl Bau­den­ba­cher conteste l'in­dé­pen­dance réelle du tri­bu­nal ar­bi­tral et estime que « jedes be­deu­tende Ver­fah­ren […] würde vor dem EuGH landen », toute pro­cé­dure im­por­tante fi­ni­rait devant la CJUE²⁹. Une étude du Centre pour la dé­mo­cra­tie d'Aa­rau, à la­quelle An­dreas Glaser a par­ti­ci­pé, conclut que les droits po­pu­laires res­tent for­mel­le­ment in­tacts mais perdent de leur poids réel³⁰. Le Conseil fé­dé­ral répond que les droits d'ini­tia­tive et de ré­fé­ren­dum « res­tent plei­ne­ment ga­ran­tis »³¹.

Des lignes de fracture inattendues

Les ju­ristes sont di­vi­sés, et pas tou­jours selon leur avis sur le fond. Thomas Cot­tier sou­tient le paquet et re­jette la double ma­jo­ri­té ; Mi­chael Hahn défend le mé­ca­nisme des me­sures de com­pen­sa­tion sans trai­ter la ques­tion du vote ; d'autres cri­tiquent la pro­cé­dure sans se pro­non­cer sur le conte­nu des ac­cords. Le désac­cord porte moins sur l'Eu­rope que sur la Consti­tu­tion : jus­qu'où le Par­le­ment peut-il in­ven­ter une pro­cé­dure pour un cas ex­cep­tion­nel ?

Le droit ne four­ni­ra pas de ré­ponse dé­fi­ni­tive. Le choix de la règle de vote reste une dé­ci­sion po­li­tique du Par­le­ment³², que le Conseil na­tio­nal abor­de­ra en com­mis­sion les 12 et 13 no­vembre³³. Pour les ar­gu­ments po­li­tiques, lire Peuple seul ou peuple et can­tons ? ; pour le mé­ca­nisme ins­ti­tu­tion­nel, la page Ins­ti­tu­tion­nel.

Mis à jour le 15.10.2026 : ajout des positions publiées après mai 2026 et des votes du Conseil des États.